香港“活化”煽动罪：是否正当的本质，在于如何看待统治者与人民的关系
刘贤学
Telegraph | 原文
所谓的「煽动罪」，即是香港《刑事罪行条例》第9及10条所订下的罪行。第9条首先定义了七个「煽动意图（seditious intention）」，包括大家常听到的意图引起憎恨或藐视政府、意图引起对香港司法的憎恨、意图加深香港不同阶层居民间的敌意等。第10条则列明，任何人作出具有煽动意图的行为、发表具有煽动意图的文字、发布有具煽动意图的刊物等即属犯法，最高可判囚2年及罚款5000元。
随着时代变迁，港英政府在1970年代后已没有再以煽动罪作出检控，而且在主权移交前的1997年更提出放宽法例，规定被告必须意图引起暴力或骚乱等才可被定罪，意味「放生」一切主张和平的批评声音。
虽然草案获得立法局通过，但港英政府来不及在七月一日前将其刊宪，因此草案在主权移交后从来没有生效，旧版煽动罪仍然存在。
大家有没有想过，《基本法》第27条及《香港人权法案》第16条明明保障了港人的言论自由，为什么批评政府的言论却可招来刑事责任？这不违宪吗？
简言之，任何侵犯言论自由的法例，一般都必须符合两个条件才算合宪：（1）满足「依法规定」的原则（prescribed by law，见《基本法》第39条）及（2）通过「相称性测试」（proportionality test，见《香港人权法案》第16条）」。因此，若法院认为《刑事罪行条例》的相关条文未能满足以上两个条件，法官可宣布其无效或赋予「补偿性诠释」。
那么，究竟煽动罪有否违宪？笔者认为绝对是违宪。首先，对于首个条件，根据终审法院2005年在《梁国雄案》的解释，「依法规定」的意思是相关法例「必须是市民所能够充分理解的」，其内容亦必须以充分明确的方式表述出来，使市民能够合理地预见某特定行动所可能导致的后果，从而约束自己的行为，以免堕入法网。笔者认为，煽动罪的「憎恨」、「藐视」、「离叛」等字眼明显地缺乏准确定义，不可能达到依法规定的要求。
同样地，对煽动罪而言，关键从来不在于被告内心是否有煽动意图，而是由于煽动意图的定义极为含糊，普通人即使真的无意引起憎恨，也难以预测自己的言论会否被法官或陪审员歪曲或误解为具有煽动意图，因此根本无法约束自己。结果，唯一保护自己不犯法的方式就是彻底闭嘴。
至于第二个条件「相称性测试」，根据终审法院2016年在《希慎案》颁下的原则，该测试合共有四部曲。首先，法院会审视煽动罪本身的存在，是否为了追求某一合法目的（legitimate aim）；若是，第二部就是看看当中是否有合理关连（rational connection），即是究竟煽动罪是否有助达成该个目的；若是，第三部则是评估煽动罪侵犯人权的程度，是否不多于为达到该目的所必需的（no more than necessary）；若是，法院在最后一部曲则会审视煽动罪有否在社会利益与个人权利中取得合理平衡。只有完全通过四部曲的法例才算是满足相称性，否则可被视为违宪。
笔者认为，煽动罪算是通过首两部曲，但肯定不能满足第三及第四部曲，原因有五个。第一，现行煽动罪只针对发言者的意图，却不理会言论实际造成的后果。根据条文的字面解读，一个人只要发表煽动文字就已经犯法，即使根本没有其他市民听到这些文字，或者他们根本听不懂这些文字的含义，被告都仍然可被定罪。第二，香港煽动罪并非只针对煽动暴力的意图，而是连非暴力的意图也不放过。
第三，其他现行的香港法律包括《国安法》及《公安条例》等已足以预防骚乱或暴力示威等将仇恨实践出来并可危害国家安全的行为，煽动罪对保护国安的作用其实不大。第四，煽动罪对个人权利的侵害极为恶劣，市民为求自保根本不敢再表达对政府的意见和情绪，严重压抑每个人的感受。第五，由于严重妨碍市民表达真正感受，政府自然无法听到民意，也因此无法有效地改善施政，结果煽动罪实际上对公共利益也带来破坏。不过，郭官的判词却只侧重保护国安的重要性，没有深入探讨以上五点就裁定煽动罪合宪。
刘贤学
Telegraph | 原文
所谓的「煽动罪」，即是香港《刑事罪行条例》第9及10条所订下的罪行。第9条首先定义了七个「煽动意图（seditious intention）」，包括大家常听到的意图引起憎恨或藐视政府、意图引起对香港司法的憎恨、意图加深香港不同阶层居民间的敌意等。第10条则列明，任何人作出具有煽动意图的行为、发表具有煽动意图的文字、发布有具煽动意图的刊物等即属犯法，最高可判囚2年及罚款5000元。
随着时代变迁，港英政府在1970年代后已没有再以煽动罪作出检控，而且在主权移交前的1997年更提出放宽法例，规定被告必须意图引起暴力或骚乱等才可被定罪，意味「放生」一切主张和平的批评声音。
虽然草案获得立法局通过，但港英政府来不及在七月一日前将其刊宪，因此草案在主权移交后从来没有生效，旧版煽动罪仍然存在。
大家有没有想过，《基本法》第27条及《香港人权法案》第16条明明保障了港人的言论自由，为什么批评政府的言论却可招来刑事责任？这不违宪吗？
简言之，任何侵犯言论自由的法例，一般都必须符合两个条件才算合宪：（1）满足「依法规定」的原则（prescribed by law，见《基本法》第39条）及（2）通过「相称性测试」（proportionality test，见《香港人权法案》第16条）」。因此，若法院认为《刑事罪行条例》的相关条文未能满足以上两个条件，法官可宣布其无效或赋予「补偿性诠释」。
那么，究竟煽动罪有否违宪？笔者认为绝对是违宪。首先，对于首个条件，根据终审法院2005年在《梁国雄案》的解释，「依法规定」的意思是相关法例「必须是市民所能够充分理解的」，其内容亦必须以充分明确的方式表述出来，使市民能够合理地预见某特定行动所可能导致的后果，从而约束自己的行为，以免堕入法网。笔者认为，煽动罪的「憎恨」、「藐视」、「离叛」等字眼明显地缺乏准确定义，不可能达到依法规定的要求。
同样地，对煽动罪而言，关键从来不在于被告内心是否有煽动意图，而是由于煽动意图的定义极为含糊，普通人即使真的无意引起憎恨，也难以预测自己的言论会否被法官或陪审员歪曲或误解为具有煽动意图，因此根本无法约束自己。结果，唯一保护自己不犯法的方式就是彻底闭嘴。
至于第二个条件「相称性测试」，根据终审法院2016年在《希慎案》颁下的原则，该测试合共有四部曲。首先，法院会审视煽动罪本身的存在，是否为了追求某一合法目的（legitimate aim）；若是，第二部就是看看当中是否有合理关连（rational connection），即是究竟煽动罪是否有助达成该个目的；若是，第三部则是评估煽动罪侵犯人权的程度，是否不多于为达到该目的所必需的（no more than necessary）；若是，法院在最后一部曲则会审视煽动罪有否在社会利益与个人权利中取得合理平衡。只有完全通过四部曲的法例才算是满足相称性，否则可被视为违宪。
笔者认为，煽动罪算是通过首两部曲，但肯定不能满足第三及第四部曲，原因有五个。第一，现行煽动罪只针对发言者的意图，却不理会言论实际造成的后果。根据条文的字面解读，一个人只要发表煽动文字就已经犯法，即使根本没有其他市民听到这些文字，或者他们根本听不懂这些文字的含义，被告都仍然可被定罪。第二，香港煽动罪并非只针对煽动暴力的意图，而是连非暴力的意图也不放过。
第三，其他现行的香港法律包括《国安法》及《公安条例》等已足以预防骚乱或暴力示威等将仇恨实践出来并可危害国家安全的行为，煽动罪对保护国安的作用其实不大。第四，煽动罪对个人权利的侵害极为恶劣，市民为求自保根本不敢再表达对政府的意见和情绪，严重压抑每个人的感受。第五，由于严重妨碍市民表达真正感受，政府自然无法听到民意，也因此无法有效地改善施政，结果煽动罪实际上对公共利益也带来破坏。不过，郭官的判词却只侧重保护国安的重要性，没有深入探讨以上五点就裁定煽动罪合宪。